DEI: Como o RH pode navegar no cenário jurídico incerto de hoje

Os desafios legais contra os programas corporativos de DEI existiam muito antes de o Supremo Tribunal dos EUA derrubar os programas de acção afirmativa para admissão em faculdades em Junho, uma decisão que muitos especialistas previram que poderia repercutir no espaço corporativo. E agora, alguns ativistas conservadores procuram aproveitar o impulso recente.

No início deste mês, por exemplo, o Centro para Igualdade Legal da America First Legal apresentou duas queixas de alto nível à Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego (EEOC) contra a Activision Blizzard e a Kellogg Co. preferências raciais para contratação de funcionários e seleção de estagiários. Entretanto, a reclamação da organização activista contra a Kellogg alega que o fabricante de cereais utiliza “discriminação baseada na raça no que diz respeito ao emprego e às oportunidades de formação profissional”.

Também neste mês, a American Alliance for Equal Rights, uma organização fundada por Edward Blum – que obteve uma vitória no caso da Suprema Corte sobre ação afirmativa como fundador do demandante Students for Fair Admissions – entrou com uma ação judicial contra o Fearless Fund, uma empresa de capital de risco liderada por mulheres negras. O Fearless Fund investe em start-ups dirigidas por mulheres negras, e o processo alega que o fundo discrimina com base na raça, relata o Business Insider.

Apesar deste movimento, uma série de queixas semelhantes não tiveram sucesso, diz Katy Youker, advogada e diretora do Projeto de Justiça Económica do Comité de Advogados para os Direitos Civis.

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Na semana passada, por exemplo, um juiz distrital dos EUA decidiu a favor da Starbucks, considerando frívolo o processo de um accionista sobre as políticas de diversidade, equidade e inclusão do gigante do café, de acordo com um relatório da Reuters. O tribunal, em sua decisão, determinou que o processo envolvia questões de política pública para legisladores e empresas decidirem, e não para os tribunais, segundo a Reuters.

Noutros casos que desafiam os programas da DEI, os grupos activistas conservadores enfrentam dificuldade em encontrar pessoas que possam provar que sofreram danos reais pelas políticas da DEI, disse Youker ao HRE.

“É uma lei antiga que determina que você não pode ir a tribunal a menos que possa realmente demonstrar danos que possam ser resolvidos por qualquer reparação que você esteja buscando”, diz ela.

No entanto, isso pode mudar.

A Suprema Corte dos EUA concordou em ouvir Muldrow v. Cidade de St. Louis no próximo mandato. Este caso aborda o Título VII, uma lei que proíbe a discriminação no emprego com base na raça, cor, origem nacional, religião ou sexo. O tribunal considerará se uma ação trabalhista adversa tangível é necessária para abrir um processo de discriminação sob o Título VII, diz Jason Schwartz, sócio e copresidente do escritório de advocacia Gibson, Dunn & Crutcher's Labor & Employment Practice Group.

Isto poderia reduzir a barreira para os demandantes, que poderiam então abrir um processo mesmo que a sua exclusão de um programa DEI não causasse qualquer dano significativo.

Dado que a recente decisão do SCOTUS sobre a acção afirmativa pode enfraquecer a diversidade nos campi universitários, o RH precisa de ser ainda mais cuidadoso sobre o papel do DEI nas suas estratégias de contratação, formação, promoção e apoio, dizem os advogados laborais.

“Todas estas podem ser ferramentas importantes e eficazes para recrutar, reter e desenvolver candidatos sub-representados”, disse Schwartz ao HRE.

No entanto, se estas políticas e práticas de DEI criam riscos jurídicos – especialmente no contexto jurídico em mudança – depende de uma série de factores.

Os RH devem avaliar, por exemplo, a forma como esses programas são implementados, a linguagem utilizada – por exemplo, como a palavra “sub-representado” é definida – e se os benefícios são equitativos entre todos os funcionários, entre outras questões, observa Schwartz.

Priorizar diversas listas de candidatos é uma ferramenta eficaz para abrir portas para a diversidade na força de trabalho, diz Schwartz.

A Meta, por exemplo, tem usado uma abordagem diversificada desde 2015, de acordo com uma postagem no blog de Maxine Williams, diretora de diversidade. O conglomerado químico BASF Group também utiliza uma abordagem diversificada.